一、职务（wù）行为的（de）判定

　　在司法实践中，经（jīng）常会遇到以“职务（wù）行为（wéi）”抗（kàng）辩的问题。由（yóu）于法（fǎ）律规定，如果当事人（rén）的行为系职务（wù）行为时，其后果（guǒ）由（yóu）法人承担，所以“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律后果的（de）承（chéng）担问题。因此，对于当事人“职务（wù）行为”的（de）认定相（xiàng）当重要。

　　职（zhí）务行为通常是指工作人员行（háng）使职务（wù）的行为（wéi），是履（lǚ）行（háng）职（zhí）责的（de）活动，与工作人（rén）员的个人行（háng）为（wéi）相对（duì）应。

　　判（pàn）断一个（gè）人的行为是否属于职务行为，一（yī）般来说可以从以下四个方面（miàn）把握：

　　1、行（háng）为人的行为是否获（huò）得（dé）经营者的授权（quán），其与经营者之间是（shì）否存在雇佣关系；

　　2、行为人（rén）的行为（wéi）是否发生（shēng）在工作时间和工（gōng）作场所；

　　3、行为人的行为是否以经营（yíng）者的名义或身份（fèn）实（shí）施；

　　4、行为（wéi）人的行为（wéi）与（yǔ）职务是（shì）否有内（nèi）在的联系。

　　那么，到底如何（hé）来区分“职务（wù）行为”与“非职（zhí）务行为”呢？这主要应从行为（wéi）人在法人（rén）中的地（dì）位来（lái）区分：

　　（一（yī））、法定代表人（rén）的职务代表行为：

　　《中华人民共和国民法（fǎ）总则（zé）》第六十一条规定：“依（yī）照（zhào）法律（lǜ）或者法人章程的规定，代表法人从事民事（shì）活动的负责人，为（wéi）法人的法定代表（biǎo）人。法（fǎ）定代表人以法人名义从（cóng）事的民（mín）事活动，其法（fǎ）律后果由（yóu）法（fǎ）人承受。法人章程或者法（fǎ）人权力机构对法（fǎ）定代表人代表（biǎo）权的限制（zhì），不得对抗善意相（xiàng）对人。”职（zhí）务代表（biǎo）行为和一般代理行为（wéi）最大的区别在于“授权”问题上：代理人（rén）为代理行（háng）为时的代理权（quán）通（tōng）常须经被代理人的（de）具体性授权或常规性授权，且程序性限制较为严格；而（ér）法定代表（biǎo）人的代（dài）表权由（yóu）法定或章程（chéng）规（guī）定，一般无需单独授权程序。

　　鉴于（yú）法定代表人在法（fǎ）人（rén）中所担（dān）任（rèn）职务的特殊性，以（yǐ）及代表行为无需法人单独授权的特（tè）性，外部交易相（xiàng）对人更易对其（qí）“当然有权性”产生（shēng）信赖基础，并（bìng）基（jī）于此信赖判断与（yǔ）之进行交（jiāo）易。区分法定代表人（rén）是职务行为（wéi）还是（shì）个人行为（wéi），一（yī）般来说可从以上几个方面进（jìn）行认定：

　　1、法定代（dài）表人以谁的名义实施行为；

　　2、法定（dìng）代（dài）表人的行为是（shì）否（fǒu）经过机构授（shòu）权；

　　3、法定代（dài）表人的（de）行为（wéi）是（shì）否超（chāo）出了机构的授权；

　　4、法定代表人（rén）行（háng）为所产生的利益（yì）归属（shǔ）谁享有。

　　综合（hé）上述几个方（fāng）面，主（zhǔ）要还是法定代表人在对外（wài）民事（shì）行为中是否表明了其特殊的身（shēn）份（fèn），只（zhī）要是以（yǐ）法人的名义从事（shì）的民（mín）事行为，就应当认定为（wéi）职务行（háng）为,如果（guǒ）相对方希望和法定代表人个人发生关系，应当拒（jù）绝法（fǎ）定代表人特殊身份的表明（míng）。

　　（二）、其他工作人员的职（zhí）务代理行为：

　　法（fǎ）人工作人员（yuán）的职务行为可（kě）分（fèn）为内部行为和外（wài）部行为（wéi），内部行（háng）为主要包括公司日常管理和运行的行为，外部（bù）行为是指与（yǔ）法人相对人进行交易和交往的行为，主要表现为（wéi）与相（xiàng）对人磋商、签订及履行（háng）合同等行为。其他人员代表法人从事职务代理行为，必须（xū）依法人的授权，与相对交易人发生（shēng）的法（fǎ）律关系才由法人承担（dān）后果。当然，职务代理（lǐ）行为与（yǔ）普通的代理行为（wéi）并不相同，这主要表现在相对人（rén）在（zài）交易过（guò）程中进行“外（wài）观判断”时所需（xū）持有的“注意程度”不同：对于职务（wù）代（dài）理行为（wéi），因代（dài）理人与法人之间存在着劳动雇佣关系（xì），较（jiào）容易（yì）使相对人对代理人（rén）是（shì）否具（jù）备充分代理权形成误判。

　　《中华人民共和国民法总则》第一（yī）百（bǎi）七十条规定：“执行法人或者（zhě）非（fēi）法人组织工作任务的人员，就其职（zhí）权范围内（nèi）的事（shì）项，以法（fǎ）人或者（zhě）非法人（rén）组织的（de）名义（yì）实施民（mín）事法律行为，对法人或者非法人（rén）组织发生效（xiào）力。法人或者非法人组织对执（zhí）行其工作任务的人员（yuán）职（zhí）权范围的限制，不得对抗善意相对（duì）人。”由此可见，《中华人民共和国（guó）民法总则》将职（zhí）务行为（wéi）明确定（dìng）性为代理的一种（zhǒng），而且对职务行为的认定更加宽泛，毕竟要求职（zhí）务代理（lǐ）行为在（zài）职权范（fàn）围内的可操作性，显然（rán）比单（dān）位明确的授权大得多。

　　最（zuì）高人（rén）民法院在四（sì）川省（shěng）仁寿县新（xīn）意建筑劳（láo）务有限公司、四川中州建设工（gōng）程有限公司建设（shè）工程（三）、非法人授权的个人（rén）行（háng）为：

　　无论是职务行为还是代理行为，其法律后果均由法人（rén）承担（dān）。但（dàn）现实生活中也存在着无（wú）权代理（lǐ）的情形，如果行为人的行为得不到法（fǎ）人（rén）的追认（rèn），那么由（yóu）此产生的法（fǎ）律后果只（zhī）能由行为人（rén）个（gè）人承（chéng）担。但是，就（jiù）法律（lǜ）的立（lì）法本意来讲，还（hái）是要最大限度地保护善（shàn）意相对人的合法利益，规（guī）定了“表见代理制度”，表见代理的（de）代理人所实（shí）施的行为也属职务行为（wéi）。

　　所谓表见代（dài）理（lǐ），是指虽然行为（wéi）人事实上无代理权，但相（xiàng）对人（rén）有（yǒu）理由（yóu）认为行为人有代理（lǐ）权而（ér）与其进行（háng）法（fǎ）律行为，其（qí）行为的法律后果（guǒ）由被代理人承担（dān）的代理。

　　认证。表见（jiàn）代理的类型主要包括：

　　1、授权表示型（xíng）：本人（rén）以书（shū）面、口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为;本人将其具有代（dài）理权证明意义的文书（shū）印鉴交与他人，他人凭此（cǐ）以本人的名义（yì）从事民（mín）事活动，相（xiàng）对人对（duì）此信赖而进行的交易（yì）；本人知道他人以（yǐ）自己的（de）名（míng）义实施民事行为而不（bú）作否（fǒu）认表示的；允许（xǔ）他人作为自己的分支机（jī）构进行活（huó）动。

　　2、权限逾越（yuè）型（xíng）：本人对代理权作（zuò）了某些限制却未在（zài）委托授权书中显现，或者本人先予授权后又加以限（xiàn）制（zhì），但代理人仍按原来授（shòu）权从事活动，相对人对此并不知情;本人委托授（shòu）权不明，而客观情况又能使善意（yì）相（xiàng）对人误信行（háng）为人有代理权（quán）。

　　3、权限（xiàn）延（yán）续型:代理（lǐ）期间届满或代理事务完（wán）成后的（de）代理；本人撤回委（wěi）托（tuō）后的代（dài）理。

　　二、合同纠纷中“情势变更”原（yuán）则的适用条件

　　1、由于无法预料（liào）的自（zì）然环境变化的影响（xiǎng）导（dǎo）致合同目的（de）无法（fǎ）实现，若继续履行合同则必然（rán）造成一方当事（shì）人（rén）取得全部合同收益，而另（lìng）一方当（dāng）事（shì）人承担全部投资损失，受（shòu）损方当事人请求变（biàn）更（gèng）合同部分条款的，人民法院（yuàn）应当予以支持（chí）。

　　2、是否属于情势变更还是（shì）商业风险，需要参（cān）照（zhào）合同约定，并从可预见（jiàn）性、归责性以及产生后果等方（fāng）面进行（háng）分（fèn）析。

　　3、情势变更（gèng）原（yuán）则适（shì）用的前（qián）提是（shì）存在合（hé）同成立后客（kè）观情况发生变（biàn）化的情形，当事人对合同履行（háng）有预判的，应为正常商业风（fēng）险（xiǎn）。

　　4、在合（hé）同（tóng）履（lǚ）行过程（chéng）中发生的客观情况变化，当事（shì）人对如何（hé）继续履行合（hé）同进行（háng）了明确约定，表明当（dāng）事人对合同（tóng）履（lǚ）行过程中（zhōng）发生的有关（guān）变化以及由此带来的影响已经作出判（pàn）断并（bìng）就相（xiàng）关事宜（yí）的变更达成（chéng）了合意，当事人（rén）一方（fāng）再行主张适用情（qíng）势变更原则（zé）的（de），不予支持。

　　5、因政府政策的（de）调整，导致不（bú）能继续履行合（hé）同或（huò）者不能实（shí）现合同目的，属于合同当事人意志之外的客（kè）观（guān）情况发生（shēng）重大（dà）变（biàn）化（huà）的（de）情形，应当适用（yòng）情势变更原（yuán）则。

　　6、在缔约时对于合（hé）同的交易价格（gé）明知，对交易中的实际付出有明确的（de）预（yù）期（qī），不存在无（wú）法（fǎ）预见（jiàn）之情形，不（bú）能主（zhǔ）张适（shì）用（yòng）情势（shì）变更原则。继续履行合同（tóng）是（shì）否显失公平并不能简单以合同签订时的（de）价（jià）格与合同履行时（shí）的价格进（jìn）行纵向比（bǐ）较。

　　7、合同签订背景发生变化，但当事人在诉前未（wèi）协商变更或者解除合（hé）同，且双方还（hái）共同（tóng）为继续履行合同准备，在诉讼中（zhōng）主张依据情（qíng）势变更原则（zé）要求解除合（hé）同（tóng）的，不予（yǔ）支持（chí）。

　　8、合同（tóng）已经（jīng）对的市（shì）场风（fēng）险承担条款作出约定，说明双方（fāng）当事人已预（yù）见到市场风险，履行过程（chéng）中出现（xiàn）的变化，属（shǔ）于正常（cháng）的商业风险，不（bú）适用情势变更（gèng）原则。

　　9、要慎（shèn）重适用（yòng）情势变更原则，要将当事人对市场价格走（zǒu）势判断失（shī）误造成（chéng）的损失与不可抗力因素相区分（fèn）。

　　三、关于给付（fù）诉讼的九个实（shí）务问题（tí）

　　给付诉讼是当事人请求被（bèi）告履行一定（dìng）公法义务的诉讼，其前提是行（háng）政机关具有法律明（míng）确规定（dìng）的（de）职责和义务，其拒绝履行、拖延履行违反了法律的规（guī）定或（huò）其自身职权的要求，此时，原（yuán）告可诉请人民法院判令被告（gào）履行；法院经过审（shěn）理（lǐ），查明（míng）被告不履行（háng）法定职责的，判决被（bèi）告在一定（dìng）期限（xiàn）内履行（háng）。

　　1、法定职责是指（zhǐ）法律明确规定的、直接解决（jué）行政管理相对（duì）人（rén）诉求的（de）职（zhí）责，不（bú）包括上级行（háng）政（zhèng）机关（guān）对下级行政机关（guān）、本级人民政（zhèng）府对所属工作部门的层级监督、协调等内部管理职责。

　　2、法（fǎ）定职（zhí）责是指（zhǐ）对特（tè）定的行政（zhèng）相对人（rén）承担具体（tǐ）的作为义务，被告没有履（lǚ）行相关义务，从而（ér）造成（chéng）该行政（zhèng）相对人人身、财产损（sǔn）害的情形，而不是抽象、普遍意（yì）义上的法定职责。

　　3、履职诉讼中应当恪（kè）守职责法定要求，请求（qiú）行政机关履（lǚ）行法定职责必须以该行政机关具有法定职责（zé）为（wéi）前提。

　　4、请求履行法（fǎ）定职（zhí）责之诉中（zhōng），请求行政机关作出的（de）只能是具有外部效力的调整。

　　5、起诉要（yào）求被告履行（háng）法定职责，起诉（sù）人应当提供证据初步证明其享有相应的（de）合法权益、行政（zhèng）机关具（jù）有（yǒu）相关法定职责。公民、法（fǎ）人或者其他组织向人民法院（yuàn）起诉时，应当提供其（qí）符合起诉条件的相应的证据（jù）材料。提起不（bú）履行法定职（zhí）责诉（sù）讼，起诉人应（yīng）当提供证据初步证（zhèng）明其享有相应的合法权益，行（háng）政机关具有相应的法定职（zhí）责义务。不（bú）能初步证明的，起诉不符合法定条件。

　　6、“向一（yī）个有管辖权的行政机关提出”是提起履行法定职责之诉应当具备（bèi）的条件。

　　7、给付（fù）请求权不仅限于法律文件的规定，并且（qiě）提（tí）起给付之（zhī）诉也需（xū）要（yào）具备一定的起诉条件。例如，如果一般（bān）给付之诉涉及金钱给付内容，请求金（jīn）钱（qián）给付的金额须已获确定；如果（guǒ）须由行政机关事（shì）先作出（chū）一个行（háng）政决定核（hé）定给付内容，则应（yīng）经由提起一（yī）个履行（háng）法定（dìng）职责之诉实现其权（quán）利要求。提起（qǐ）给付之诉也应遵（zūn）守期限规定，如果期限届满同（tóng）样也会丧失诉权。

　　8、被（bèi）告明显不具有法定职责的不作为之诉可迳行裁定驳回起（qǐ）诉。提起履行职责之诉，对（duì）于原告来讲，需具有实（shí）体法上的请求权基础；对于被告来（lái）讲，需具（jù）有相应的法（fǎ）定职（zhí）责。原（yuán）告是否具（jù）有请求权基础、被（bèi）告是否具有相应的法定职责，固（gù）然可以在实（shí）体审理中查明（míng），但在事（shì）实情况和法（fǎ）律状况非（fēi）常明显（xiǎn）的情况下，亦可以（yǐ）迳（jìng）行裁定驳回（huí）起诉，没有必要仅（jǐn）仅因为“拒绝”了一个没有实体法上请求权基础的申请而使一（yī）个明显不具有法定职责的行政机关卷进诉讼（sòng）当中。

　　9、履（lǚ）行法定职（zhí）责之诉应当（dāng）结合“裁判时机”决定判（pàn）决内容。所谓裁判时机（jī）成熟，意（yì）味着（zhe）作（zuò）出这（zhè）样（yàng）一个具体的、全面满足原告诉讼请求的（de）判决所依（yī）赖的所有事（shì）实（shí）和（hé）法（fǎ）律上的（de）前提都已具备。如果“案（àn）件事证（zhèng）尚未臻明确（què）”，或者“尚需被告调查或者裁量”，就（jiù）属于（yú）裁判时机不成熟。

　　四、把“微信”当证据

　　1.电子数据属（shǔ）于“其他能（néng）够证明借贷法律关系存在的证据”范畴（chóu）

　　根据《最高人民法院关于（yú）适用〈中华人民共和（hé）国（guó）民事诉讼法〉的（de）解释》第116条第2款、第（dì）3款：“电子数（shù）据是（shì）指通过电子邮件、电子数据交换、网（wǎng）上（shàng）聊天记（jì）录、博客、微博客、手机短（duǎn）信、电子（zǐ）签（qiān）名、域名（míng）等形成或者存（cún）储在电（diàn）子介质中的信息（xī）。存（cún）储在电子介质中的录音资料（liào）和影像（xiàng）资料（liào），适用电子数（shù）据的规定。”可知（zhī），电（diàn）子（zǐ）数据在日（rì）常（cháng）生活中（zhōng）具体表现（xiàn）为电子邮件、网上（shàng）聊天（tiān）记录、博客、微博客、手机短信、电子（zǐ）签名、域名等形成或者存储在电子介质中（zhōng）的信息。存储在电子介（jiè）质中的录音资料和影像资料，适（shì）用电子（zǐ）数据的规定。具体到民间借贷纠纷案（àn）件中，作为证明借贷关系存在（zài）的电（diàn）子（zǐ）数据则集中表（biǎo）现为电（diàn）子邮件、网上（shàng）聊（liáo）天（tiān）记录、博客、微博客、手机短信等（děng）形成或者存储在电子（zǐ）介质中的信息以及存储在电子介质中的录音资（zī）料和影像（xiàng）资料。由于电子数据一经形成便始终保持最初、最原始的状（zhuàng）态，能够客（kè）观真实地反（fǎn）映（yìng）事物的本来面貌，可长（zhǎng）期无损（sǔn）保存，随（suí）时反复重现。相对于物证（zhèng）易因周围环境的改（gǎi）变而改变属性，书证易损毁和出现笔误，证人证言易被误传（chuán）、误导（dǎo）、误记或带有主观性，电子数据则更具客观性和稳定性。但必（bì）须注意的是电子数据具有（yǒu）易（yì）破坏性（xìng）。电子数据使用电磁介质，储存（cún）的（de）数据修改（gǎi）简单且不易（yì）留下（xià）痕迹，一旦黑客入侵系统、盗（dào）用密码（mǎ），操作人员出现（xiàn）差错，供电系统和网络出现故（gù）障、病毒等，电子数据均有（yǒu）可能被轻易地盗取、篡（cuàn）改甚至（zhì）销毁，难（nán）以事后追踪（zōng）和复原。

　　因此，根据电子数据容易被篡改的特性，人民法（fǎ）院（yuàn）在审查电（diàn）子数据时应（yīng）该把电子数据的（de）真实性尤其是（shì）其是否被（bèi）篡改（gǎi）作为审（shěn）核重（chóng）点。当然（rán）与前面关于视听（tīng）资料的论述（shù）一样，只（zhī）要（yào）当事人（rén）提供了证（zhèng）明借贷关系存在的电（diàn）子数据，就可被视为《最高人民法院关于审理民间（jiān）借贷案件适用法律若（ruò）干问题的规定》的“其他（tā）能够证明借贷法律关系（xì）存在的证据”。

　　2.根据微信记录形成的方（fāng）式（shì），微信证（zhèng）据分为文字微信记录、图（tú）片微（wēi）信记（jì）录（lù）、语音微信记录、视频微信记录。

　　(1)文字微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字（zì）以及公众微信号（hào）发（fā）布的文章等以文字（zì）形式存在的信息。此类记录是（shì）微信（xìn）中最常见也是（shì）最多的（de）内容，例如常见的“微信借条”。文字记（jì）录通（tōng）过手机截屏、拍照、导（dǎo）出等（děng）方式都可以提取与（yǔ）固定（dìng）。

　　(2)图片微信记录。包括与微信好友聊天过程中，发表微信（xìn）朋友圈时和公众微信号发布时（shí）转载、制作、拍摄（shè）的图（tú）片以及使用（yòng）的各类表情，图片、表情所表（biǎo）达的意思通常要放置到整个（gè）聊天记（jì）录、文章中去理解，通常不同的使（shǐ）用者所表达的意思均不同，有时可能不（bú）存在任何意义，办理保全公证时一（yī）定要将图片与其他记录（lù）整体进（jìn）行（háng）公证，不建议单独对图片进行保（bǎo）全公证（zhèng）。

　　(3)语音（yīn）微信记录。包括与微信（xìn）好友聊天、微信朋友圈（quān）发布的语音（yīn）以及公众微信号发布的文（wén）章等以语音形式（shì）存在的信（xìn）息。语音功能（néng）是近几年各大通讯工（gōng）具设计的（de）新型功能，通过（guò）发送（sòng）语音的方式代（dài）替文字编辑（jí），交流更加（jiā）便捷。与文字微信记（jì）录相比，一（yī）个是存在形式上不一样，另一个（gè）更重（chóng）要（yào）的不同是（shì）通过分辨、鉴定语音中的声音来（lái）确（què）定使用（yòng）者（zhě）身份。

　　(4)视频微信记录。包括与微信（xìn）好友聊天过（guò）程中，发表微信（xìn）朋（péng）友圈时和公众（zhòng）微信号发布时转载、制作、拍摄的视频（pín）。视频具有直（zhí）观反映（yìng）事实的作用，通常使用者自行（háng）拍摄的视（shì）频更有（yǒu）证明力，转（zhuǎn）载（zǎi）或（huò）者制作（zuò）的（de）视频因为不知道原始出处或（huò）者有后期（qī）编辑的痕迹，通（tōng）常证明力不（bú）如自行拍摄的，在办（bàn）理保全公证时，要注意对视频形成方式的审查（chá）。对（duì）此类（lèi）微（wēi）信记录（lù）宜采取刻录的方式提取和（hé）固定证据。