背景

自发生新冠肺炎疫情以来，截至2020年1月31日，中国内地31个省市均已启动突发（fā）公共卫生（shēng）事（shì）件一级响（xiǎng）应；多个省市陆续发（fā）布（bù）企业延迟复（fù）工和学校延迟开学的（de）通知。

可（kě）以预见，此次突发的“新冠（guàn）肺炎”疫（yì）情（包括政府和有（yǒu）关部门为控制疫情（qíng）而采取的相（xiàng）关行政防控措（cuò）施）必然会对（duì）当前大量的民商事合同的履行造成（chéng）严重阻碍。

一、新冠肺（fèi）炎是否（fǒu）构（gòu）成（chéng）“不（bú）可抗（kàng）力”

1.新冠肺炎的法（fǎ）律性质

2020年1月31日世（shì）界卫生组织（zhī）宣（xuān）布将“新冠肺炎”疫情列为（wéi）“国际关注的突发公共卫生事件（jiàn）”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际（jì）关注的（de）突发公共卫（wèi）生（shēng）事件”系（xì）指通过疾病的国际（jì）传播（bō）构成对其他国家的公共卫生（shēng）危害，并可能需（xū）要采取协调一（yī）致的国际应对措施的不同寻常的（de）事件。

全（quán）国人大常委会法制工作委员会发言人，10日就疫情防控（kòng）中社会普遍关心的法（fǎ）律问题（tí）进行了解答。

臧铁伟答（dá）：

当前我国发生了新（xīn）冠肺炎（yán）疫情这（zhè）一突发公共（gòng）卫（wèi）生（shēng）事件。为了（le）保护公众健康，政府（fǔ）也采取了（le）相应疫情防（fáng）控措施。对（duì）于（yú）因此不能履行合同的当事人来说，属（shǔ）于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

根据合同法的相关规定，因（yīn）不可抗力不能（néng）履（lǚ）行合同的，根据（jù）不可抗力（lì）的影响，部分或者全部免除（chú）责任，但法律另有规定的除外。

2.“不（bú）可（kě）抗力”的认定

1)“不可抗力”的认定规则

a)合同约（yuē）定根据（jù）意（yì）思自治（zhì）原则，若双方在合同中明（míng）确约定“不可抗力”条款（kuǎn）且在“不可抗力”的定义范（fàn）围中明（míng）确列明“传染性疾病（bìng）”、“瘟疫（yì）”等，则主张“新冠肺炎”疫（yì）情构成不可抗（kàng）力就（jiù）有了合同依据，任（rèn）何一方均可以主张“新（xīn）冠肺炎”疫情构（gòu）成不可抗力事件。若（ruò）合同中无“不可抗力”条款或虽约定（dìng）“不可抗力”条款，

b)法律依据根据《民（mín）法（fǎ）总则》第180条（tiáo）及《合同法》第117条的规定（dìng），“不可抗力”是指不能预见、不能避免（miǎn）且不（bú）能克（kè）服的客（kè）观情（qíng）况，从目前的情况来（lái）看，“新冠（guàn）肺炎”疫情（基本上可以（yǐ）认为是属于不能预见、不能避免且不（bú）能克服（fú）的客观情（qíng）况，其性质可以被认定不（bú）可抗力事件。

然而（ér），尽管“新冠肺炎”疫（yì）情可以被认定（dìng）为（wéi）“不可抗（kàng）力”，但其（qí）在具体合同关系中是否会被法（fǎ）院认定为不（bú）可抗力从而构成法定免责事由（yóu），仍需要结合具体合（hé）同（tóng）的根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定。

c)司法（fǎ）实践根据最高人民法院（yuàn）及（jí）地方各级人民法院对2003年“非（fēi）典”疫情相关合同纠纷（fēn）的裁（cái）判结果，“非典”疫情在部分案件中（zhōng）被认定为“不（bú）可（kě）抗力（lì）”，而在（zài）其它（tā）部分案（àn）件中则（zé）被认定为情势（shì）变更。

《最（zuì）高（gāo）人民法（fǎ）院关（guān）于适用<中华人民共和国合同法>若干问（wèn）题的解释（二）》第26条规定了情（qíng）势变更，即“合同成（chéng）立（lì）以后客观（guān）情况（kuàng）发生了当（dāng）事人（rén）在（zài）订立合同时无法预见（jiàn）的、非不可抗力造（zào）成的（de）不属（shǔ）于（yú）商业风（fēng）险（xiǎn）的重大变化，继续履行合同对（duì）于一方当事人明显不公平（píng）或者（zhě）不能实现合（hé）同目的，当事人请（qǐng）求人民法院变更（gèng）或者解除合同（tóng）的，人民法院应当根据公平原则，并结（jié）合案件的实际情况确定（dìng）是（shì）否变更或者解（jiě）除”。

参（cān）考上（shàng）述最高人民法院（yuàn）及（jí）地方各级（jí）人民法（fǎ）院对（duì）2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果（guǒ），“新冠肺炎”疫情本身（shēn）即可以被认定为不可抗力，但（dàn）其（qí）在具体（tǐ）合同关系中存在（zài）被法（fǎ）院认定为（wéi）情势（shì）变更的可能性。

2)具体合同关系项下“不可抗力”的（de）认定（dìng）

“新冠肺炎”疫情能否作为“不可抗力”被认定为合同的免（miǎn）责事由，需要就（jiù）不（bú）同的合同类型分（fèn）别作（zuò）具体分析。结合（hé）最高人民法院及地方各（gè）级人（rén）民（mín）法院对2003年“非（fēi）典”疫情引发的相关合同纠纷裁判结果，对以下部分类型合同中“不可抗力”的认（rèn）定作（zuò）了简要分（fèn）析：

a)商业物业租赁合同在（zài）商业物业租赁（lìn）关系中，出租人的主要（yào）合同义务为（wéi）向承租人提供物业用于经营目的使（shǐ）用，承租人（rén）的主要合同义务为及时缴（jiǎo）纳租金及（jí）物业管（guǎn）理费（fèi）。对于因疫情原因导致承租人停止营业产生租金损失（shī）的情况，承租（zū）人是否可（kě）以主张（zhāng）“不可抗力”以要求出（chū）租人减（jiǎn）免租金，各地法院有不同的判决。

《山西省（shěng）长治市中级人民法院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号（hào））支持认定（dìng）“非典”疫情（qíng）导致酒（jiǔ）店停业属于不可抗力，根据该判决：因抗击“非典”关门歇业5个月，“非（fēi）典”疫情（qíng）属于订立合同时不（bú）可预见、不可避（bì）免、不可克服的客观情况（kuàng），属不可抗（kàng）力，因承租人在不可抗力期间没有（yǒu）经营收入，依法应（yīng）免（miǎn）除承租人（rén）在此期间的租金。

b)建设（shè）工程施工合同疫情对于建设工程施工合（hé）同的影（yǐng）响主（zhǔ）要系因政府（fǔ）发布停工停产指令而造（zào）成建设工程的工期延误。，倘若因政府部门发布（bù）行政命令（lìng）要（yào）求停工而导致建设工期延误的（de），应属于建设工（gōng）程施工合同项下的“不可抗力（lì）”情形，建（jiàn）设单位（wèi）应将（jiāng）建筑工（gōng）程施工合同约定的工期予以（yǐ）顺延，并免除施（shī）工（gōng）方的延期违约责任。

c)服（fú）务（wù）合同（tóng）主要包括旅游合同、运输合同、中介（jiè）合同等。倘若疫情（qíng）影（yǐng）响严重（chóng）或（huò）受到政府管（guǎn）控而导致合（hé）同不能履行的，应（yīng）属于“不可抗力”的情形（xíng）。2020年1月27日，文（wén）化和旅（lǚ）游部（bù）办公（gōng）厅发布（bù）《文化和旅游部办公厅关于全力做好新（xīn）型冠状病毒感染的肺炎疫情（qíng）防控工作（zuò）暂停旅游（yóu）企业（yè）经营活动的（de）紧急（jí）通（tōng）知》（“《紧（jǐn）急（jí）通知》”），该《紧（jǐn）急（jí）通知（zhī）》要（yào）求（qiú）各地暂停（tíng）旅游（yóu）企业经营活动，全国（guó）旅行（háng）社（shè）及（jí）在（zài）线旅游企业暂停（tíng）经营团队旅游及（jí）“机票+酒店（diàn）”旅游产品。考虑到（dào）《紧急（jí）通知》对相关旅游合同履行的重大影响，旅游合（hé）同的（de）合同双（shuāng）方应可以据此（cǐ）主张疫情已（yǐ）构成不（bú）可抗力，从（cóng）而要求解除合同。倘（tǎng）若疫情影响较小的，则不能构成不可抗力的情形。

3.“不（bú）可（kě）抗力”适用的（de）例外

“不可（kě）抗力”应（yīng）当是指合同当事人（rén）在签订合同时不（bú）可预见的事（shì）件。如果（guǒ）合同订立时已（yǐ）经预见到“新冠肺炎”疫情可能（néng）会发生（shēng），或在“新冠肺炎”疫情爆发后（hòu）签订（dìng）合同的，则“新冠肺炎”疫情对该合同不构成“不（bú）可抗力（lì）”事件。

因此，对因“新冠肺炎”疫情爆（bào）发后各地采取（qǔ）应急防控措（cuò）施（shī）而导致合同不能履行的情况，一般合同（tóng）当事（shì）人（rén）不具有可预见（jiàn）性。此种情况下，不应排除“不可抗力”的适用（yòng）。

此外，《合同法》第117条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能（néng）免除责任。即当事人在“新冠肺炎”疫情发（fā）生前（qián）已经延迟履（lǚ）行的，不（bú）能以“不（bú）可抗力（lì）”事（shì）件为由要求免除责任，而仍然应当按照合同（tóng）的约定（dìng）承担违（wéi）约责（zé）任。

二（èr）、本次疫情构成（chéng）“不可抗力（lì）”免责事由后的法律后（hòu）果

根（gēn）据《民（mín）法（fǎ）总则》第180条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承（chéng）担民事责（zé）任（rèn）。法（fǎ）律另有规（guī）定的，依照其规定。根（gēn）据该条规定，不可抗（kàng）力属于法（fǎ）定的免责事由，即因（yīn）不可抗力（lì）导致合（hé）同不（bú）能履行的，则可（kě）免（miǎn）除民事责任。因“不可抗力”导致的合同不（bú）能履（lǚ）行，可以（yǐ）进一（yī）步细分为合同完（wán）全不能履行，合同部分不能履行及合（hé）同延迟履（lǚ）行（háng）三种情形；不同（tóng）的合同不能履行类型会导致不同的（de）法律后（hòu）果（guǒ），如合（hé）同的变更或者合同（tóng）解除。

根（gēn）据《合同法》第117条，因不（bú）可抗力不能履行（háng）合同的，根据不可抗力（lì）的影响，部分或者全部免除责（zé）任，但法律另有（yǒu）规定的除外。《合同法（fǎ）》关于“不可抗力”的免责（zé）分为全部和部（bù）分免责两种方式（shì），即根据“不可抗力”对合同履（lǚ）行的影响（xiǎng），在“不（bú）可抗力”影响的范围内（nèi）免除责任，而非一概全（quán）部免责。如果损害的发生（shēng）除“不可抗力”外，也有债务人的原因，债务（wù）人也应承（chéng）担相应部分（fèn）的责任，即部分免责。

三、“不可（kě）抗力”条款的具体（tǐ）适用

如前所述，在主（zhǔ）张“不可抗（kàng）力”作为免责事（shì）由时，合同当事人需要（yào）举（jǔ）证其已（yǐ）经（jīng）依法履行（háng）了通知义（yì）务（wù），并在合理期限内向合同相对（duì）方（fāng）提供了相关证（zhèng）明（míng）。

根据（jù）前述规定（dìng），因“不可抗力（lì）”而（ér）不（bú）能履行合同（tóng）的一方，应当及时（shí）通知合同（tóng）相对方，以（yǐ）减轻可能给对方（fāng）造成的损失。在通知形式及期限上，倘若合同中有进一步明确约定，应（yīng）按（àn）照合同约定的方式通（tōng）知对（duì）方（fāng），否则（zé），违约（yuē）方（fāng）可（kě）能无法免（miǎn）责。

在提供证明这一要求上，虽（suī）然（rán）本次疫情已为（wéi）众所周知的突发公共卫（wèi）生事（shì）件，但因各地政府控制疫（yì）情所（suǒ）采取的一系列行政措施（shī）或指令程度及（jí）范围有所不同（tóng），如发布（bù）的“延（yán）迟复工指（zhǐ）令”、“停工（gōng）停产通知”或“封城、封路（lù）等行政措施（shī）”等对合同履行（háng）的影（yǐng）响程度也会有所不（bú）同（tóng），企业仍需注意收集并保存相应的证明（míng）文件。

如国际贸易（yì）合同受疫情（qíng）影（yǐng）响（xiǎng）而无（wú）法履行的，企业可（kě）以向中国（guó）国际贸易（yì）促进委员会（“贸促会”）申请出具不可抗力证明，通过（guò）中国贸促会商事认（rèn）证中心线上（shàng）认证（zhèng）平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理新型冠状病毒感（gǎn）染（rǎn）的肺炎疫情不可抗力事实性证明。贸促（cù）会作为独立的（de）第（dì）三方，出（chū）具的与（yǔ）不可抗力相关的事（shì）实性（xìng）证（zhèng）明已（yǐ）得到全球200多个国家和地区的政府、海关（guān）、商会和企（qǐ）业的普遍认可，在域外具有强大的执行力并且在实践中（zhōng）得到广范应用（yòng）和充分证明，符合国（guó）际贸易惯例。

四、企业应该采（cǎi）取哪些措（cuò）施（shī）

1、尽快（kuài）对企业正在履（lǚ）行中（zhōng）及将（jiāng）要履行（háng）的合同（tóng）作及时梳（shū）理，以（yǐ）判断合同的履行是否会受（shòu）到此次疫情的影响，比如能否按（àn）照合（hé）同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务；

2、对履行可能（néng）受到影响的（de）合同（tóng），进（jìn）一步审查合同中的“不可抗力”条款，如合同中是否包（bāo）括（kuò）“不可抗力”条款，“不（bú）可抗力”条款是否将（jiāng）“传染性疾病”或“瘟疫”作（zuò）为不可（kě）抗力的情形明（míng）确列明，相关条款是否明确排（pái）除了（le）不可（kě）抗力条（tiáo）款的适（shì）用；

3、倘若（ruò）受到此次疫情影响，企业无法按照合同约定及时履行义务，企业可以尽快向合同相对方发（fā）送书面函件或电子邮（yóu）件（若合同中对通知时（shí）间和方（fāng）式有（yǒu）约（yuē）定的，应按照合同（tóng）约定（dìng）执（zhí）行），将此次疫情构（gòu）成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同（tóng）的情（qíng）况作出明确说明，并提出按（àn）照“不可（kě）抗（kàng）力”情形对合同作出（chū）变（biàn）更，如延期（qī）履行或部分履行义务，并（bìng）附上（shàng）有关政（zhèng）府部门关于延长春节假期及/或延迟企业复工的行政指令作为证（zhèng）明文件；

4、倘若受到此次疫（yì）情影响，企（qǐ）业已经（jīng）完全无（wú）法（fǎ）履行合同义（yì）务，或延（yán）迟或（huò）部分履行（háng）合同（tóng）义（yì）务不能实现（xiàn）合同（tóng）目的，企（qǐ）业（yè）可（kě）以直（zhí）接向合同相对（duì）方发出书（shū）面解除（chú）合同通知（zhī）书（shū）（邮件形式（shì）亦可，若合同中（zhōng）对通知（zhī）时间（jiān）和方（fāng）式有约定的（de），应按照合同约定（dìng）执行），将（jiāng）此（cǐ）次疫情构成“不可抗（kàng）力”事件、此（cǐ）次（cì）疫（yì）情（qíng）导致企业（yè）无法按约履（lǚ）行合同且此次（cì）疫情导致合同目的无法实（shí）现的（de）情况作出详细说明，并提出（chū）按（àn）照（zhào）《合同法》相关规定（dìng）解除合同（tóng）。如对方有异议（yì）的，企业可寻求（qiú）律师（shī）的（de）专业意见，并可（kě）进一步请求法院（yuàn）或仲裁机构确认解除合同的效力；

5、企业还应注意收集因“不可抗力”不能（néng）履行合同的证明文件（jiàn），包括：（1）有关政府部门（mén）因控制疫情而发布的行政措施或行政命令；（2）贸促（cù）会等有关第三方（fāng）机（jī）构出具的不可（kě）抗力（lì）证明；（3）如（rú）涉及债务（wù）人为“新冠肺炎”患（huàn）者或者疑似（sì）病例（lì）被隔离观察的，应提（tí）供（gòng）住院证（zhèng）明、诊（zhěn）断证明、出（chū）院证明及（jí）被隔离观（guān）察的相关证明等。